Estamos a casi un año de la entrada en vigor del decreto por el que se expide la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (en adelante, la “Ley” o “Ley de Contratación de Publicidad”); entró en vigor el 1º de Septiembre de 2021.
En esta nota revisaremos algunos de los aspectos más relevantes que han surgido a partir de la entrada en vigor de la Ley y en algunos temas pendientes de resolver o aclarar.
- LA LEY DE CONTRATACIÓN DE PUBLICIDAD.
La Ley no es aplicable al contenido de la publicidad; se enfoca en regular la adquisición de espacios publicitarios a través de establecer obligaciones y restricciones a anunciantes, agencias y medios en dichas adquisiciones. La principal restricción es que impone una prohibición a las agencias para revender espacios publicitarios, y la única manera en que una agencia puede adquirir un espacio publicitario es si actúa por cuenta y orden de un anunciante.
A continuación, se resumen las principales obligaciones y restricciones que establece la Ley de Contratación de Publicidad, dependiendo el agente económico de que se trate:
| AGENCIAS | ANUNCIANTES | MEDIOS |
| No puede adquirir por cuenta propia, espacios publicitarios; sólo los puede adquirir por cuenta y orden de un anunciante.Debe celebrar un contrato de mandato con el anunciante, para poder adquirir un espacio publicitario.Su contraprestación debe estar establecida en el contrato de mandato.Los descuentos que obtenga de un medio en la adquisición del espacio publicitario, deben transferirse integralmente al anunciante.No puede recibir remuneración, comisión o beneficio por parte del medio.No puede simultáneamente prestar servicios a anunciantes y medios.Revelar al medio información relacionada con los servicios encomendados por el Anunciante.Informar al anunciante las relaciones financieras que tiene con el medio que pretende contratar. | Si una agencia adquirirá espacios publicitarios para el anunciante, entonces deberá celebrar un contrato de mandato con el anunciante. | No pueden entregar remuneración, comisión o beneficio a las agencias, en la adquisición de espacios publicitarios.Deberán enviar directamente al anunciante la factura por concepto de adquisición de espacios publicitarios (aún y cuando la agencia haya adquirido los espacios publicitarios).Deberá entregar directamente al anunciante la información de: (i) las fechas y lugares de difusión; (ii) los espacios publicitarios difundidos; y (iii) los precios unitarios de los espacios publicitarios, incluyendo cualquier descuento otorgado. |
- PROGRAMMATIC ADVERTISING Y PLATAFORMAS DE TECNOLOGÍA.
La Ley de Contratación de Publicidad omitió regular con claridad a las empresas tecnológicas relacionadas con la publicidad programática (ej. DSPs, SSPs, Ad Exchanges, etc.), ya que dicha ley sólo regula a las agencias, anunciantes y medios. En ese sentido, está pendiente que el legislador o la Comisión Federal de Competencia Económica (autoridad encargada de atender las denuncias de la Ley) emitan lineamientos que ayuden a llenar los vacíos y aclarar las áreas grises creadas por la Ley, para que las empresas de tecnología puedan tener certidumbre en su operación.
Mientras eso ocurre, las empresas de tecnología de publicidad programática deberían, entre otras acciones: (i) analizar su operación con el objeto de determinar la manera en que se pudiera dar cumplimiento con la Ley, (ii) con base en su operación, establecer una estrategia que les permita argumentar de manera contundente que se encuentran fuera del ámbito de la Ley, y (iii) tener debidamente protegida (desde la perspectiva de propiedad intelectual) la tecnología que utilizan para la prestación de sus servicios, o cerciorarse de que tengan claramente los derechos de explotación de la tecnología.
- INFLUENCERS.
Otra de las inquietudes que han surgido de la interpretación de la Ley de Contratación de Publicidad, es si un Influencer cae dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley.
Por un lado, existe la interpretación de que un Influencer puede caer en la definición de “Medio” que establece la Ley, lo cual traería como consecuencia que: (i) el Influencer tendría que cumplir con las obligaciones que le aplican a los medios (ej. envío de la factura directamente al anunciante, no entregar comisiones a las agencias, etc.), y (ii) las agencias que contraten a los Influencers para la ejecución de las campañas de sus clientes anunciantes, tendrían que transparentar los costos de contratación del Influencer así como cumplir con las demás obligaciones que le aplican a las agencias en la contratación de espacios publicitarios.
Por otro lado, también existe la interpretación que un Influencer no debe ser considerado como medio, en virtud que el medio es aquél que el Influencer utiliza para enviar el mensaje publicitario correspondiente (ej. una red social, una plataforma de tecnología, etc.).
Dichas interpretaciones generan incertidumbre en la operación de agencias y de plataformas de tecnología, entre otros, que trabajan con Influencers y que conectan Influencers con agencias y anunciantes, por lo que se aconseja analizar detalladamente el modelo de operación y de contratación de los Influencers para verificar que se pueda dar cumplimiento a la Ley.
- CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES.
Debido a la afectación que la Ley de Contratación de Publicidad puede generar en la competencia constitucional del Instituto Federal de Telecomunicaciones y de la Comisión Federal de Competencia Económica, ambos órganos decidieron promover controversias constitucionales en contra de dicha ley ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
- Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”).
La controversia constitucional del IFT fue admitida el 15 de julio de 2021 y radicada bajo el expediente 93/2021. En dicha controversia, el IFT solicitó la declaración de invalidez de los artículos 1 y 11 de la Ley y la suspensión de los efectos de dicha ley; no obstante, la suspensión fue negada.
Las autoridades de las cuales emanó el acto controvertido son: el Poder Ejecutivo Federal y las Cámaras de Diputados y Senadores del Congreso de la Unión. Por su parte, la Comisión Federal de Competencia Económica funge como tercero interesado.
Se sabe que la contestación por parte de la Cámara de Senadores (cámara de origen para la Ley en comento), fue presentada de manera extemporánea. Asimismo, se sabe que existe un recurso de reclamación (109/2021) presentado por el IFT en contra de la resolución del incidente de suspensión, mismo que fue resuelto en sesión del pasado 18 de mayo de 2022, declarando infundado dicho incidente.
Al día de hoy, ya sólo está pendiente la elaboración de la resolución correspondiente.
- Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”).
La controversia constitucional de la COFECE fue admitida el 15 de julio de 2021 bajo el expediente 94/2021, y la COFECE impugna el Decreto mediante el cual se expidió la Ley de Contratación de Publicidad, así como su promulgación del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo. La COFECE también solicitó la suspensión de los efectos de dicha ley pero la suspensión también fue negada).
De manera coincidente, en este expediente la contestación por parte de la Cámara de Senadores también fue presentada de manera extemporánea. En dicho expediente existe un recurso de reclamación (83/2021) iniciado con motivo de la negativa de suspender los efectos de la Ley. Este recurso fue resuelto en sesión del 13 de octubre de 2021 en el cual se declararon infundadas las pretensiones de suspensión.
Al día de hoy, ya sólo está pendiente la elaboración de la resolución correspondiente.
- AMPAROS.
Debido a las violaciones de la Ley de Contratación de Publicidad a derechos constitucionales de particulares, se promovieron diversos juicios de amparo indirecto en contra de la Ley por parte de los agentes económicos involucrados, principalmente por parte de agencias de publicidad y medios y de diversas asociaciones.
En los amparos se hicieron valer las violaciones a los derechos constitucionales de los agentes económicos respectivos, entre ellos, el derecho a la libre competencia económica, libre concurrencia, libertad de trabajo, seguridad jurídica, igualdad, entre otros.
Muchos juicios de amparo ya han sido resueltos de manera favorable; en muchos casos los jueces han emitido sentencias declarando a la Ley de Contratación de Publicidad como inconstitucional en su totalidad. No obstante, muchos amparos más todavía se encuentran pendientes de ser resueltos debido a diversos factores, incluyendo las altas cargas de trabajo de los juzgados y por la pandemia causada por el SARS-COV2.
- ACUERDOS E INFORMES.
- COFECE. Disposiciones de emergencia para el trámite y desahogo de denuncias sobre posibles infracciones a la Ley de Contratación de Publicidad (las “Disposiciones de Emergencia”).
En virtud de que la Ley concede a la COFECE diversas facultades para conocer y sustanciar los procedimientos que de ella deriven, dicha Comisión se dio a la tarea de elaborar las Disposiciones de Emergencia.
Sin ahondar (por ahora) en la validez jurídica de dichas disposiciones, podemos decir que éstas fueron elaboradas con la finalidad de establecer las reglas de tales procedimientos que, en resumen, establecen que:
“1. Las investigaciones por infracciones al artículo 10 de la Ley de Publicidad iniciarán por denuncia y estarán a cargo de la Autoridad Investigadora.
2. No serán procedentes las denuncias que presenten personas que no tengan interés jurídico en el asunto, en términos del artículo 2 de la Ley de Publicidad.
3. En términos de la LFCE estas indagatorias podrán llevarse hasta 5 periodos de 120 días hábiles cada uno.
4. Concluida la investigación, y de existir elementos de probable responsabilidad, se procederá a la etapa de defensa que otorga la ley, mediante un procedimiento seguido en forma de juicio, en donde se escucharán y analizarán las pruebas y alegatos de los emplazados.
5. Finalmente, el Pleno resolverá si la conducta se acredita o no la infracción del artículo 10 de la Ley de Publicidad, y, de ser el caso, impondrá las sanciones correspondientes.”
- Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (“PRODECON”).
Uno de los temas que ha causado mucha incertidumbre al ecosistema publicitario, ha sido el relativo a la obligación del medio de “enviar la factura por concepto de la venta de los Espacios Publicitarios directamente al Anunciante, aún cuando la Agencia realice el pago en su nombre” contenida en el Artículo 6 de la Ley de Contratación de Publicidad. Lo anterior, en virtud de que al establecer “enviar al anunciante” y no “generar a nombre del anunciante” se puede interpretar que el medio podía seguir generando la factura a nombre de la agencia que adquiriera los espacios publicitarios y enviar al anunciante una copia de dicha factura.
Al respecto, el criterio 13/2021CTN/CS/SASEN (aprobado en la 10ª sesión ordinaria del 26 de noviembre de 2021) de la PRODECON, esclarece el opaco lenguaje jurídico empleado en el artículo 6 de la Ley de Contratación de Publicidad, al considerar que en dicha operación se actualiza, para efectos fiscales, el “pago de erogaciones a través de terceros” a que se refiere el artículo 41 del Reglamento de la Ley del [Impuesto Sobre la Renta], en relación con la regla 2.7.1.13. de la [Resolución Miscelánea Fiscal]”.
Lo anterior significa que para la PRODECON existe, en la Ley de Contratación de Publicidad, una obligación para las agencias de pagar los espacios publicitarios contratados (por cuenta y orden de anunciantes) a través de medios financieros trazables y solicitar al medio que el CFDI se emita a nombre del anunciante, con todos los requisitos fiscales conducentes, al ser este último el dueño final del negocio, es decir, de la adquisición del espacio publicitario.
- Opinión del IFT.
En el acuerdo P/IFT/1711211660, de la sesión ordinaria del 17 de noviembre de 2021, el IFT recomendó abrogar (eliminar) la Ley de Contratación de Publicidad o bien, reformarla, para regular la transparencia del sector, pero no los aspectos de competencia económica que pretende.
Grosso modo, el IFT sostiene que es equivocado que la Ley asuma la existencia de prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida para determinados agentes económicos ya que, para establecer tal situación, debió seguirse el procedimiento de investigación establecido en la Ley Federal de Competencia Económica a través del organismo competente, lo cual no aconteció.
Asimismo, el IFT señaló que la Ley limita de manera particular el actuar de las Agencias en la venta de espacios publicitarios imponiéndoles cargas regulatorias sin justificación jurídica válida. Lo anterior considera que es una distorsión al proceso la competencia y libre concurrencia en la venta de espacios publicitarios en medios correspondientes a los sectores de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
- INICIATIVA DE REFORMA A LA LEY DE CONTRATACIÓN DE PUBLICIDAD.
Existe una iniciativa para reformar la Ley en sus artículos 5 y 6 y adicionar una fracción XI al artículo 3.
La iniciativa busca introducir la figura del Representante Gestor de Medios definiéndolo como la “Persona física o moral cuyo objeto social es la representación de medios con objeto de gestionar a nombre de ellos contratos publicitarios. Es generalmente una empresa del mismo grupo económico y ayuda a optimizar las operaciones comerciales y administrativas incluidos la facturación y la cobranza”.
Con esta adición se permitiría a un representante de medios, enviar la factura directamente al anunciante y entregar la información relacionada con la difusión de la campaña publicitaria.
Esta iniciativa actualmente se encuentra pendiente de dictamen en la Cámara de Senadores.
En caso de requerir más información en relación con la manera en que la Ley de Contratación de Publicidad pudiera impactarle o para verificar el cumplimiento de la misma, por favor comuníquese con las siguientes personas:
Luis López Linaldi – Socio
luis.linaldi@s-l.mx
Christian Parra – Asociado
christian.parra@s-l.mx